网络游戏类涉赌博犯罪的法律分析网络游戏涉赌法规( 二 ) _小知识

三、网络游戏涉赌博犯罪的法律分析
网络赌博涉及的犯罪通常也是赌博罪和开设赌场罪。与线下开展赌博或者开设赌场不同的是场所由线下的地下赌场变为了线上的活动。
最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号，简称《网络赌博意见》）第一条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。这是关于开设赌场罪正犯的规定。
如果行为人对正犯的行为提供了帮助行为的，可能构成帮助犯，从而构成开设赌场罪的共犯。《网络赌博意见》第二条规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
赌博网站的认定无外乎赌博的本质，即行为人通过设定偶然性、投机性和射幸性的游戏，吸引玩家充值参赌。如果行为人开发了这种游戏并对外推广、发展代理以及为赌客进行虚拟资产和现金进行兑换的，显然构成开设赌场罪。

文章插图
什么样的网络游戏/平台或者经营模式会涉嫌赌博犯罪？
赌博实质上是一种娱乐行为，所谓小赌怡情。但若将这种偶然性的行为当作主业显然会伤及个人、家庭以及社会的安定。我国向来“禁赌” 。但是毕竟人们需要娱乐，而且小赌也确实会给人带来很多的愉悦，所以应当在远离赌博的前提下，应当允许娱乐性质的游戏存在，但要避免被认定为赌博游戏。那么，什么样的网游会涉及赌博呢？主要还是要考虑平台上有没有设置射幸性功能的项目或者明知网游中存在赌博类的弹窗不予制止等，均有可能被认定为网络赌博。
但是，我们还是没有讲清楚网游被认定为赌博的实质。比如，有的刑事判决书认定某些开发和运营捕鱼类游戏的行为人构成开设赌场罪。这类捕鱼类游戏的玩法是，玩家充值后可以获得金币，并使用金币捕鱼（击毙鱼类）。玩家通过击毙鱼类又可以获取不同赔率的金币。而网游平台则收购金币或者为玩家提供金币与购物卡/现金兑换服务。判决认为，这种网游就属于典型的赌博类游戏。这样的判决不知大家有没有读懂？如果没有读懂证明我们还没有把握住赌博的本质。笔者认为，法院作出此判决的根本原因在于网游平台实施了虚拟金币与人民币兑换服务，通俗讲就是突破了游戏“娱乐性”的特征，具备了赌博犯罪的营利性特征。这个营利性应当理解为两个层面，第一是网游平台的营利性，玩家的营利性自始存在，这个毫无争议。第二是玩家的营利性，即玩家通过网游实施了营利行为，进而突破了娱乐性的界限。既然玩家的行为具有赌博的性质，而网游平台明知玩家在实施赌博行为而提供结算服务，属于为赌资提供结算服务，构成开设赌场罪。
大型游戏平台通常都已经做好了刑事合规，不会涉及赌博犯罪。但是有一些游戏平台难免会在运营期间发生被认定为共犯的情形。比如，如前所述的网游公司明知玩家/代理商利用游戏开展赌博而为其提供赌资结算、充值服务等，则属于为开设赌场罪提供帮助，可能与代理商一起共同构成开设赌场罪。
最后补充一点，在网络游戏涉及赌博犯罪的案件中，玩家是否构成赌博犯罪需要审查其参与的基本流程，即是否具备了下注→结算两个环节，如果具备则构成，不具备则不应认为为赌博犯罪，至于玩家是否直接参与游戏不应作为认定犯罪的必备因素。
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